律师告诉你，赠设备卖耗材是不是商业贿赂 （二）

　　（1）医疗设备的“免费赠送”规避了《政府采购法》的监管，侵害了公平竞争秩序
 

　　如前文所述，“赠医疗设备”与“买医用耗材”挂钩，所以不是真正的免费赠予。医药企业从每一次耗材销售的利润中，逐步收回医疗设备的成本。医院也在每一次的耗材采购中，通过支付耗材价款的形式，变相地为医疗设备支付使用对价，甚至终变相地购买了医疗设备，获得设备所有权。因此，在这种商业模式下，医院对医疗设备的获取和使用是一种变相的采购行为，属于政府采购的范畴。
　　《政府采购法》第二条规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的，应适用本法。
　　各公立医院属于事业单位，其采购医疗设备的资金来自于政府的财政性资金。医疗设备已被不少省、直辖市、自治区纳入集中采购目录，且很多医疗设备的价格已经超过了各地政府规定的政府采购限额[2]。所以，公立医院的绝大多数医疗设备采购都应当适用《政府采购法》。
　　《政府采购法》对政府采购的方式和程序有严格的限制。例如，对于集中采购目录内的采购项目，采购人必须委托政府设立的集中采购机构代理采购（《政府采购法》第十八条）。再如，凡超过国务院、省级人民政府规定的公开招标限额的采购，必须使用公开招标的采购方式（《政府采购法》第二十七条）。
　　因此，在医疗设备被纳入集中采购目录的情况下，公立医院采购医疗设备必须委托政府设立的集中采购机构进行代理，而不能由各医院自行分散采购。采购金额超过公开招标限额的大型、昂贵的医疗设备还需要通过公开招标的方式进行采购。
　　然而在“买医用耗材，赠医疗设备”的模式下，医用耗材的采购掩盖了医疗设备的采购。医院不需要委托政府设立的集中采购机构，即可获得医疗设备。即使采购大型、昂贵的医疗设备，医院也无需公开招标。因此，这种商业模式实际上规避了《政府采购法》对采购方式和采购程序的严格监管。规避《政府采购法》的监管必然会侵害公平竞争秩序：
 

　　首先，《政府采购法》中关于采购方式和采购程序的规定（例如，关于公开招标的相关规定），是公开透明、公平竞争和诚实信用原则在政府采购领域的贯彻和具体体现。规避这些规定就会违反公平竞争原则，损害市场竞争秩序。
　　其次，《政府采购法》的立法目的之一是“促进廉政建设”，使政府采购成为“阳光下的交易”。医疗设备采购使用的是政府的财政性资金，医院如何使用这笔财政性资金必然需通过集中采购、公开招标等制度予以监督。如果规避这些监督机制，就会引发贪污腐败问题，破坏公平竞争秩序。
　　后，这种规避法定采购方式和程序的商业模式势必会排挤那些严格遵守《政府采购法》的医药企业，使其处于竞争劣势，不利于建立合法、良性的竞争秩序。
　　（2）医院对“免费”医疗设备的依赖极易导致耗材集中采购程序流于形式，进而导致公开竞价机制失灵
 

　　除医疗设备采购外，公立医院使用财政资金采购医用耗材也属于政府采购。依据卫生部《关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》，医用耗材采购由卫生行政部门统一管理、集中采购，采购方式以公开招标为主。
　　目前，医用耗材的集中采购尚不能完全达到“带量采购”、“量价挂钩”。集中采购机构公布中标入围的耗材供应商名单后，各医院可以在名单范围内继续挑选供应商，签订具体的耗材采购合同。医院对“免费”设备形成依赖后，就不得不持续与提供设备的企业签订耗材采购合同，以免设备被收回。即使有质量更好、价格更低的耗材供应商中标入围，医院可能也没有动力与之签订采购合同，形成“招而不采”的局面，使得集中采购程序流于形式、公开竞价机制失灵。
　　综合以上两点，我们倾向于认为“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式侵害了公平竞争秩序。
　　结语
 

　　尽管我们倾向于认为“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式在现行法律框架下构成商业贿赂，但不能否认的是，上述商业模式的存在是现有监管体制的一些不完善因素导致的，其存在具有一定的合理性和必然性。
　　首先，我国公立医院（特别是偏远地区或基层地区）的资金预算往往比较有限，不足以采购所需的医疗设备（特别是大型医疗设备）。但我国对医疗卫生服务的需求很大，有越来越多的患者需要更先进的医疗设备和更优质的医疗服务。“买医用耗材、赠医疗设备”的商业模式一定程度上缓解了预算不足与设备需求之间的矛盾。它让医院先将医疗设备使用起来，使更多的患者得以治疗，然后再让医院陆续采购治疗所需的相关耗材，以分期支付设备的使用对价。
　　其次，医用耗材价格虚高也是目前亟待解决的一个问题。但现行的医用耗材集中采购制度还没有完全实现“带量采购”、“量价挂钩”。按照正常的市场价格形成规律，如果医院不承诺具体的耗材采购量，各医药企业恐难以降低其耗材销售价格。“买医用耗材、赠医疗设备”的商业模式一定程度上体现了“量价挂钩”的安排。医药企业愿意让渡一部分经济利益（即“赠医疗设备”），以换取医院对未来耗材采购量的承诺。
　　综上，尽管我们认为“买医用耗材，赠医疗设备”的商业模式在现行法律框架下构成商业贿赂，但其存在也有一些合理性和积极意义。有效监管和治理上述商业模式可能带来的弊端，有赖于相关立法、执法部门统筹协调，不断创新改进现有医疗管理体制，同时也需要医药企业配合，不断改进、完善上述商业模式，才能从根本上消除这种商业模式对公平竞争秩序的损害，更有效地发挥其积极意义。
　　注释
 

　　[1]本文中的“医院”是指非营利性的公立医院。
　　[2]例如，依据《上海市财政局发布2013年政府采购集中采购目录和采购限额标准的通知》，上海2013年的政府采购限额标准为5万元。因此，凡金额超过5万元的医疗设备采购均属于政府采购。其中，金额20万元以上的医疗设备还被纳入了上海2013年的集中采购目录。所以，20万元以上的医疗设备采购为集中采购，金额5万元以上20万元以下的医疗设备采购为分散采购。（注：本文属作者个人观点，不代表事务所意见，个案请具体咨询律师。）